BOŞANMALARDA YENİ BİR KAVRAM: ORTAK VELAYET

Velayet küçüklerin ve istisnai olarak kısıtlı ergin çocukların bakımını, korunmasını ve çeşitli yönlerden yetiştirilmesini sağlamak amacıyla, ana babanın, çocukların kişiliklerinin ve mallarının korunmasıyla, onların temsili konusunda sahip oldukları hak, yetki ve ödevler olarak tanımlanmaktadır. Velayet çocuğun şahıs varlığına, malvarlığına ve temsiline ilişkin hak, yetki ve ödevleri kapsar. Başka bir deyişle velâyet, çift yönlüdür. Yani velayet, çocuğun şahıs ve malvarlığı bakımından ana ve babaya yalnızca haklar tanımaz, aynı zamanda onlara bir takım yükümlülükler de getirir. TMK md.352 f.1 hükmü uyarınca, ana ve baba, velayetleri devam ettiği sürece çocuğun mallarını yönetme hakkına sahip ve bununla yükümlüdürler; kural olarak hesap ve güvence vermezler. Velayet çocuğun korunması ve temsil edilmesi için öngörülmüş hukuksal haktır. Çocuğun doğru ve sağlıklı gelişimi için ihtiyaçlarının karşılanması ve hoş görülü ortamda yetiştirilmesi gerekir. Yetişkin olmayan çocukların velayeti anne babaya aittir. Yasal bir neden olmadıkça da velayet anne babadan alınmaz. Anne babanın evlilikleri sürdüğü müddetçe velayet anne babanın ikisine aittir. Velayet hakkı, ergin (reşit) olmayan çocuğun çeşitli yönlerden yetiştirilmesi, menfaatlerinin korunması ve kişiliğinin gelişmesi adına anne ve babanın çocuğu üzerinde sahip olduğu ve tarafların şahsına sıkı suretle bağlı olan bir hakkı ifade etmektedir. Anne ya da babadan biri vefat ederse velayet hayatta kalana aittir. Anne babanın boşanması durumunda ise hakimin kararı ile belirlenir. Eğer anne baba evli değillerse çocuğun velayeti anneye aittir. Anne bakamayacak durumda ise veya ölmüş ise velayet babaya ya da mahkeme tarafından belirlenen vasiye verilir. Eğer anne baba çocuğuyla ilgilenmeyip ona kötü davranışlarda bulunuyorsa, mahkeme kararı ile çocuk bir ailenin yanına ya da bir kuruma yerleştirilebilinir. Velayetin kime verileceği elbette bazı kriterlere bağlanmıştır; Çocugun çıkarlarını hangi taraf daha iyi koruyabilecekse, çocuk çok küçükse ve anne bakımına ihtiyacı varsa (0-4 yaş arası gibi), çocuk hangi tarafa duygusal anla amda daha fazla bağlı ise, çocuk hangi tarafta düzenli ve sağlıklı yaşam şartlarına kavuşabilecekse, Hangi tarafta kardeşlerinden ayrılmayacak ve daha iyi ilişkiler içinde olacaksa hakim velayetin hangi tarafa verileceğini ona göre takdir eder. Hukukumuzda velayet kavramına son zamanlarda “ortak velayet” başlığı altında yeni bir kavram girmiştir. Genel olarak anlaşmalı boşanmalarda ‘tekli velayet’ten, ‘ortak velayet’ yönünde mahkemelerde kararlar çıkmaya başlamıştır. Yeni bir kavram elbette beraberinde birtakım tartışmaları da getirmiştir. Ortak velayetin Türk Hukuku’nda mümkün olup olmadığı doktrinde çeşitli görüşlere sebep olmuştur. Mümkün olmadığını savunan grup Türk Medeni Kanunumuza göre velayet hakkının taraflardan yalnızca birine ait olabileceği, boşanmadan sonra velayetin ortak kullanılmasının kanundaki maddeye göre ters düşeceği ve bu nedenle de mümkün olmadığını savunmuşlardır. Ortak velayetin mümkün olduğunu savunan grup ise kanundaki hükümlerden velayetin yalnızca bir tarafa verilmesinin zorunlu olduğu gibi bir yargının çıkarılmasının mümkün olmadığını, bu maddelerin emredici nitelik taşımadığını, ayrıca böyle bir düşüncenin Türk Medeni Kanunu’nun özgürlükçü yapısıyla bağdaşmayacağı çocuğun üstün yararının gözetilmesi gereken bir konuda eşlerin boşanmadan sonra çocuk ile ilgili kararları beraberce almak konusunda anlaşmaları halinde Türk Medeni Kanunu’nun lafzen yorumlanarak müşterek çocuk için faydalı olabilecek bir uygulamadan vazgeçilmesinin çağın gerekleriyle örtüşmediğini ifade etmişlerdir. Bu farklı doktrinsel görüşlerden sonra Yargıtay’ın 2017 yılında vermiş olduğu kararla ortak velayet artık Türk Hukuku’na giriş yapmış ve mahkemeleri